TTIP: cooperación regulatoria

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1. Cuando nos planteamos el impacto que tendrá el TTIP, hemos de partir de una realidad: el TTIP no es un puerto de llegada, sino de salida para un proceso más amplio. Esto es, las cláusulas generales y concretas que están recogidas en el Tratado darán pie a una modificación legislativa sustancial. Por ello es preciso tener muy presente qué previsiones recoge el TTIP sobre la regulación económica y el instrumento que han configurado para desarrollarlo, que es la cooperación regulatoria.

Y, en este sentido, no podemos dejar de olvidar que los cambios serán más profundos, por cuanto que el TTIP viene junto con el TISA y el CETA (Acuerdo Unión Europea-Canada) y está muy relacionado con el TPP, el Acuerdo entre EEUU y otros países ribereños del Océano Pacífico.

2. Disponer de elementos de cooperación regulatoria es imprescindible para poder conseguir los objetivos del TTIP. Es necesario por cuanto que, más allá de la coincidencia que pueda existir entre EEUU y la Unión Europea en cuanto a la conveniencia de mejorar el comercio bilateral, hay diferencias sustanciales en múltiples aspectos de la regulación; que afectan al qué se regula, al cómo se efectúa y a qué canales de participación se abren.

Que sean necesarios estos instrumentos no significa, sin embargo, que la respuesta que se está proporcionando resulte la más adecuada desde nuestra propia perspectiva interna, española y europea. De hecho, desde diversos puntos de vista se puede señalar que es contrario a los Tratados europeos.

3. El TTIP no es sólo un Tratado comercial sino que tiene una perspectiva constitucional en el doble sentido de que estructura unos principios de regulación y un modo de regular. Desde este punto de vista, va a suponer que tanto la regulación económica contenida en la Constitución como preceptos de los Tratados europeos se van a ver afectados.

En este último caso, el impacto es mayor, ya que resulta complicado aceptar que, utilizando la competencia de política comercial común, se pueda proceder a la modificación de los mecanismos de producción normativa y las competencias reales que tenga cada una de las partes. De igual manera, con su gravedad, no es lo más relevante: el mantenimiento de un adecuado nivel de protección social y ambiental y la garantía de un sistema democrático avanzado como el que se pretende en la Unión Europea resulta contradictorio con la mecánica general de la cooperación regulatoria.

Que se vaya a efectuar sin reforma constitucional ni reforma de los Tratados hace que nos fijemos en la teoría alemana de la mutación constitucional, cuyos límites creo que en esta ocasión han sido superados.

4. El objetivo de la regulación es "reducir la regulación onerosa, duplicativa o divergente que afecte al comercio o las inversiones". Con ello, lo que se plantea es introducir los principios de la regulación en los EEUU, en la práctica europea y que están muy bien recogidos en el libro de Cass Sunstein, el antiguo director de la oficina regulatoria de Obama.

5. Como he señalado con anterioridad, el TTIP afecta a la capacidad que tiene cada una de las partes de regular un ámbito de actividad. Una restricción que se produce en la medida en que se acota el procedimiento legislativo, a través de los siguientes elementos:

a. En primer lugar, un procedimiento de coordinación, consulta y revisión normativa que identifique aquellas disposiciones que sean contradictorias con los principios que se han señalado con anterioridad.

b. En segundo lugar, se establece una obligación entre las partes de intercambiar qué reglamentaciones se van a intentar aprobar con una perspectiva anual.

c. En tercer lugar, un deber de consulta a los posibles afectados por la reglamentación para que puedan exponer cuál es su posición sobre la reglamentación.

d. En cuarto lugar, se impone un deber de transparencia, que afecta a todo el proceso de toma de decisión: objetivos que se pretenden, alternativas consideradas, análisis técnicos y científicos que han sido considerados.... Que tiene que permitir que cada operador jurídico pueda presentar alegaciones; alegaciones que tendrán que ser publicadas.

e. Un deber de comunicación entre las partes en el momento en que se ha aprobado .

6. La propuesta estadounidense en esta materia incorpora la obligación de incluir procedimientos que permitan la revisión periódica de disposiciones que están en vigor con el objeto de determinar si cumplen con las exigencias del TTIP.

7. A ello se añade un mecanismo general de cooperación normativa. Señalo que es un mecanismo general, que no elimina los procedimientos comitológicos que están recogidos a lo largo de su articulado, por ejemplo en lo que se refiere a la protección de la salud.

8. La apertura de un procedimiento de "compatibilidad normativa" es la consecuencia directa del intercambio de información regulatoria. Un procedimiento que puede conducir a tres mecanismos distintos:

a) El examen puede determinar que se determine el reconocimiento mutuo de legislaciones; que ocurrirá en los supuestos en los que hay principios comunes de la regulación.

b) Abrir un procedimiento de armonización legislativa en los casos en los que la armonización no resulta factible. Es, además, un instrumento previo a la regulación en los supuestos en los que se quiere promover la equivalencia normativa en ámbitos internacionales en los que ambos sean parte. Es importante tener presente esto último, sobre todo para la negociación del TISA, que se está desarrollando en la actualidad en el marco de la OMC.

c) Modificación pactada de las disposiciones, con el objetivo de "simplificar actos regulatorios en línea con principios legales o administrativos compartidos".

9. Si los aspectos que se han señalado en el apartado anterior afectan a las técnicas de cooperación normativa, lo más relevante es la aparición de un Consejo para la Cooperación Regulatoria; que monitorice y facilite la implementación de los elementos que están recogidos con carácter general. De las funciones que tiene:

a) Preparará un programa regulatorio conjunto de carácter anual.

b) Monitorizará la implantación de los principios.

c) Considerará nuevos ámbitos de regulación, a partir de las indicaciones de cada una de las partes o de personas interesadas.

10.Last but not least. El TTIP reconoce, como no puede ser de otro modo, la capacidad de los Estados para la regulación con el objetivo de proteger otros objetivos de interés general. Ahora bien, de la práctica de los mecanismos de protección de inversiones, resulta legítimo el temor a que los cambios legislativos provoquen la responsabilidad del Estado por las expectativas de beneficios de los inversores exteriores. En efecto, cambios legislativos o de presión fiscal están siendo llevados ante los órganos arbitrales de resolución de controversias como consecuencia de que los inversores extranjeros los consideran medidas de carácter expropiatorio.