Sanción millonaria a Orange

Casi 30 millones de euros es lo que tendrá que pagar la operadora de telefonía móvil France Telecom (Orange) tras confirmar el Tribunal Supremo la condena de que fue objeto (junto a Telefónica Móviles y Vodafone) por parte de la Audiencia Nacional en octubre de 2013, que a su vez confirmó la sanción impuesta por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNC) en 2012. La Comisión impuso a las tres operadoras 120 millones de euros de sanción por prácticas restrictivas de la competencia en los mercados mayoristas relacionados con los mensajes de texto (SMS) y multimedia (MMS). La multa a Telefónica Móviles-TME ascendía a 46,49 millones de euros, la de Vodafone era de 43,5 millones.

De acuerdo con la resolución de la CNC, las sancionadas tenían un un interés común en alinear su comportamiento para obstaculizar la entrada al mercado de otros operadores como Xfera (ahora Yoigo), que carecían de su infraestructura y se veían obligados a contratar con ellas el suministro de servicios de itinerancia nacional para todas las llamadas originadas por sus clientes fuera de la zona de cobertura geográfica de su propia red. Es decir, que lejos de ser competidores en la oferta de servicios de acceso y originación, estas otras empresas eran en realidad demandantes de esos servicios. Y las sancionadas concertaban entre sí duras condiciones y altos precios para proveerlos, de modo que ni se hacían recíprocamente una verdadera competencia ni tampoco permitían que quienes estaban obligados a contratar esas redes amenazaran sus mercados. Al dificultarles el acceso al mercado mayorista encareciendo los precios, privaban a esos operadores de la oportunidad de competir con ellas y, de esta forma, se reservaban el mercado minorista con altos niveles rentabilidad y sin la amenaza de nuevos competidores. La única contrapartida que toleraban era la pérdida de las ganancias que hubieran obtenido abaratando el acceso y permitiendo a los operadores menores contratarlo, pero los números estaban hechos y blindar el mercado seguía siendo, a largo plazo, mucho más rentable.

Orange quiso llegar hasta el Tribunal Supremo planteando un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional. El recurso se dirige contra lo que Orange entiende como una vulneración de derechos fundamentales en la imposición de la sanción, a la que tanto la Fiscalía como la Abogacía del Estado se opusieron. La resolución final ha sido contundente: para el Supremo, la sentencia de la Audiencia no omite ningún pronunciamiento y no puede considerarse incongruente, la intencionalidad y culpabilidad de la conducta de Orange se tienen por demostradas, la ausencia de precedentes de persecución de conductas de abuso de posición de dominio o la pretendida imposibilidad empresarial de bajar precios no permite aceptar que se actuara de buena fe. El procedimiento administrativo sancionador fue correcto, a la recurrente no se le causó indefensión y, por lo tanto, la sanción es ajustada.

Sin embargo, la sentencia incorpora un voto particular del magistrado José Díaz Delgado, que sí acepta los argumentos del recurso y aprecia que se han podido vulnerar los artículos 24.2 y 25 de la Constitución, al imponerse la sanción sin probar suficientemente que Orange hubiese actuado deliberadamente o con negligencia... Y la historia no ha terminado, pues aún queda por resolver un segundo recurso sobre el fondo del asunto.