Ulises, Larry Flint y los límites a los referenda

Hace unos pocos días se celebró en Croacia el referéndum en el que se decidía si la Constitución debía definir el matrimonio exclusivamente como la unión de un hombre y una mujer, es decir, excluyendo los matrimonios entre homosexuales. El origen del tal consulta estuvo en una iniciativa impulsada por una asociación católica que consiguió 740.000 firmas. Según los primeros datos oficiales, la reforma constitucional fue aprobada con un 64,84% de los votos a favor y un 35,56% en contra, siendo la participación inferior al 40%. La legislación croata actual establece que basta con reunir una mayoría simple de votos a favor para que la reforma salga adelante, independientemente del índice de participación. En resumen, el resultado de la consulta significará blindar constitucionalmente que solo los heterosexuales puedan acceder al matrimonio.

En España ha habido recientemente otro debate donde se han volcado diversas opiniones, y muy singularmente las expresadas por las asociaciones de víctimas de terrorismo. Me refiero a la sentencia del Tribunal de Estrasburgo sobre la doctrina Parrot. La conclusión a la que llegó el tribunal europeo está suponiendo la excarcelación de numerosos terroristas y de otros delincuentes, muchos de ellos, extremadamente peligrosos. Es muy probable que si se diera el caso de que se consultara a la ciudadanía sobre qué tipo de penas (y su extensión en el tiempo) deberían aplicarse a estos dos colectivos de presos el resultado muy probablemente oscilaría entre la pena de muerte y la presión perpetua.

El punto en común de estas dos noticias es que testimonian, en mi opinión, una confusión que se manifiesta de forma recurrente y que versa sobre qué tipo de asuntos públicos deben ser dejados a la opinión popular, incluso en la forma de referéndum. Algunos políticos consideran que delegar en el pueblo la decisión sobre algunas cuestiones que son controvertidas socialmente es síntoma de democracia. Piensan además que con ello lograrán atraerse la simpatía de la ciudadanía, no en vano, con dicha delegación se muestra una confianza en el pueblo, al que se considera que está en condiciones ideales para pronunciarse sobre un tema moral de interés general. Sin embargo nuestros estados constitucionales tienen un diseño mixto donde hay asuntos sobre los cuales parece legítimo el pronunciamiento directo del ciudadano y otros donde se veda dicha participación (o al menos, se ponen ciertas trabas).

De alguna manera, y simplificando mucho, hay dos ámbitos que de manera razonables están vedados a la opinión directa de la mayoría: los derechos fundamentales (y su protección de las minorías), y la regulación de las sanciones penales. Para explicar estos dos límites a la posibilidad de que haya referenda sobre estas materias vale la pena remitirse a dos metáforas, una de carácter literaria y la otra, cinematográfica.

El mito de Ulises es quizá una buena manera de entender una limitación a la mayoría en aras de la protección de ciertos intereses de las minorías. Y es que en efecto, han sido demasiados los casos en la historia reciente europea en los que la mayoría ha convalidado y apoyado medidas contrarias a los más elementales principios morales y de la convivencia social, discriminando y oprimiendo a las minorías. La referencia literaria corresponde al famoso episodio de La Odisea de Homero, en el que Ulises se enfrenta al canto de las sirenas. Como es conocido, Ulises en su trayectoria de vuelta a Ítaca, es advertido del peligro del seductor canto de las sirenas que ocasionaba que aquellos marinos que lo escucharan naufragaran irremisiblemente. Para lograr escuchar su canto y, a la vez, no conducir a su tripulación a una muerte segura, pide a sus marineros que le aten al mástil del barco, habiendo antes colocado en los oídos de sus marinos tapones de cera que prevengan a estos de escuchar el mortal canto. De esta manera, Ulises logra simultáneamente atravesar la zona de peligro, y escuchar el canto. Pero la contrapartida, es que no puede moverse ni sus marineros escuchan su pedido de desatarlo en esos momentos de tentación.

Esta metáfora es útil por cuanto nos permite dar una explicación de que una aspecto central de la convivencia social como la resolución de los conflictos y el uso de la coacción física. El Derecho Penal, al menos el surgido de la Ilustración y destilado a través de los principios del liberalismo político, constituye el mecanismo por el cual una sociedad se ata a sí misma, para no caer en la tentación de escuchar los cantos de sirena, en este caso, los abusos o tentaciones de irracionalidad en la que puede caer la mayoría en un momento determinado en su deseo de tomar la justicia por su propia mano. De esta forma, el Derecho Penal liberal logra garantizar un ejercicio ponderado y mesurado de las penas y no desembocar en la venganza desaforada en las ocasiones en que la mayoría pueda perder el juicio reflexivo. En este sentido, las víctimas del terrorismo (o de otros delitos) despiertan nuestra conmiseración y solidaridad. Pero el dolor por el daño sufrido no justifica que puedan reclamar una posición privilegiada a la hora de establecer las penas que deban recibir los culpables.

La remisión cinematográfica es a la película de Milos Forman El escándalo de Larry Flint. En esta película, Flint, editor de la revista pornográfica Hustler es demandado en numerosas ocasiones por afectar los sentimientos morales de la mayoría con sus representaciones obscenas y pornográficas. Finalmente, una de dichas demandas llega al Tribunal Supremo norteamericano (el análogo al Tribunal Constitucional español) que examina los distintos argumentos que ofrecen las partes. Finalmente, el Tribunal decide amparar a Larry Flint alegando la primacía del derecho constitucional a la libertad de expresión aun cuando el ejercicio concreto de éste pueda afectar a los sentimientos morales de la mayoría de la sociedad. Al conocerse el resultado de la decisión, Flint contesta a las preguntas de los periodistas y dice lo siguiente: "Si la primera enmienda (de la Constitución norteamericana) protege a una escoria como yo, también les protegerá a ustedes, porque yo soy el peor". Y es que, precisamente, un sentido de los derechos fundamentales es proteger a las minorías frente a las mayorías, evitar que su voluntad, en ocasiones, abusiva o irreflexiva limite o excluya los intereses de los que son, actúan o piensan de forma diferente. Y es por esto, que la previsión de la constitución croata que permite que los ciudadanos se pronuncien sobre derechos fundamentales que afectan a los derechos de los homosexuales, la minoría, parece más que discutible. No es extraño entonces, que el primer ministro croata, el socialdemócrata Zoran Milanovic, declarara tras votar "no" en el referéndum que "lamentablemente no ha podido evitarse el referéndum sobre el matrimonio, por más triste que eso suene". Ahora bien, mejor haría en impulsar reformas que limitaran este tipo de consultas populares sobre asuntos e intereses que deberían estar protegidos constitucionalmente y no al albur de la voluntad a veces oscilante y otras prejuiciosa de la mayoría.