Solo sí es sí
El tremendo caso judicial que toda España conoce y refiere como el de "la manada" se ha convertido velozmente en un indicador de cambio de época: emblema de cambios sociales que afectan, cubren e impactan en ámbitos muy diversos, suscitando comentarios en análoga pluralidad de planos por cuanto expresan como nunca un mensaje de tolerancia cero frente a la violencia sexual y su enjuiciamiento penal.
El supuesto fáctico en sí causó enorme indignación general en cuanto fue conocido.
La sentencia (dictada por la Audiencia Provincial de Navarra) no ha sido menos objeto de protesta; incluso lo ha sido más. No ha contribuido a calmar el desasosiego y rabia que ya habían cundido hace tiempo en crecientes segmentos sociales, cada vez más sensibilizados contra toda forma de discriminación y desigualdad de la mujer, sino también activamente movilizados ante toda forma de violencia criminal contra la dignidad de la mujer.
Hemos asistido en efecto a una reacción instantánea, convocada y dinamizada desde las redes sociales, protestando contra un fallo judicial por medio de concentraciones y manifestaciones que han conmocionado España entera. Mujeres y hombres, desde ámbitos de participación o compromiso cívico en un espectro tan amplio como intergeneracional.
Los cinco energúmenos componentes de la cuadrilla criminal han sido, de hecho, condenados a 9 años de prisión. Aun cuando no pueda hablarse sin más de "impunidad" ni de que "se vayan de rositas" (se encuentran desde hace tiempo ya en prisión provisional), lo cierto es que tanto el fallo contenido en el voto mayoritario (dos magistrados de tres) de la Audiencia Provincial de Navarra como (en mayor medida) el voto particular, han suscitado una miríada de fundadas expresiones de estupor, rechazo e indignación.
Como tantos juristas de oficio, parto de la convicción de que las sentencias judiciales y el propio Poder Judicial están expuestos a la crítica, legítima en toda sociedad democrática. Expresada por medio de cauces legales, y en los términos lícitos en que la Constitución encuadra los derechos de la libre expresión de las ideas y opiniones y de la libre comunicación de información "veraz" (art.20 CE), así como los de reunión y manifestación (art.21 CE), la reacción ante una decisión judicial puede no contraerse sin más a su "acatamiento" (que se da por descontado, al margen del ejercicio de los recursos judiciales disponibles contra ella), pudiéndose extender también a su exposición a un juicio público sobre sus fundamentos o sobre sus conclusiones.
Y como tantos juristas, deploro una sentencia que estimo injusta por incorrecta, haciendo constar al mismo tiempo que puede ser recurrida, y que va a ser recurrida (así se ha anunciado ya) tanto por la fiscalía que, constitucionalmente, ostenta la función de "defender el interés público tutelado por la ley" al ejercer la acusación y el derecho a recurrir en el proceso penal (art.124 CE), como por la representación letrada de la propia víctima.
Me cuento entre quienes confían que el Tribunal Supremo (TS), (Sala II, de lo Penal), órgano judicial competente para interpretar la ley penal asegurando la "unificación de doctrina" por medio de la casación, pueda revisar esa condena, calificando el delito como violación y anudando la condena agravada correspondiente. Y ello aun cuando en esta casación el TS no pueda volver a enjuiciar los hechos ni valorar cada prueba, sino que deba limitarse a establecer un criterio de interpretación vinculante de los parámetros penales de la "agresión sexual" por "intimidación y/o violencia" (equivalente a violación) respecto del "abuso" con "prevalimiento" de "situación de superioridad", con una pena menor, que es el tipo penal por el que les ha condenado la Audiencia Provincial en Pamplona. Que deje absolutamente claro que en cuanto a libertad sexual e indemnidad sexual, sólo sí es sí, y lo demás es agresión y, por tanto, violación.
El Gobierno del PP ha reaccionado a la ola de indignación suscitada en tiempo real –protestas en las calles de España, captación en las redes de "millón y medio de firmas en 48 horas" requiriendo la "inhabilitación" de los jueces que elaboraron la sentencia y el voto particular- reiterándose una vez más en el mismo reflejo condicionado al que ya tantas veces se ha acogido en el pasado: anunciar, cómo no, una inmediata "reforma de nuestro Código Penal".
Como antiguo diputado en el Congreso y ministro de Justicia, conozco la legislación penal y he ejercido el mandato de representación y la responsabilidad del legislador penal. He abogado muchas veces contra la "legislación en caliente" (o "derogación en caliente") en materia penal. Y he explicado cada vez que lo he estimado necesario que sus condicionantes constitucionales son particularmente exigentes: arts.9.3 CE (prohibición de retroactividad de normas penales o sancionadoras, restrictivas de derechos individuales, que resulten no favorables al reo o al penado; lo que, sensu contrario, mandata el efecto retroactivo de la ley más favorable); art.25CE (legalidad penal, escrita, cierta, segura y previa a la comisión del hecho; prohibición de trabajos forzados; orientación reeducadora y de reinserción del penado; limitación de derechos estrictamente consignados en el fallo, preservando los demás); art.81 CE (reserva de ley orgánica para la materia penal); art.87.3 CE (exclusión de la materia penal y del indulto de la iniciativa legislativa popular y de la "recogida de firmas"); 149.1.9 CE (legislación penal competencia exclusiva del Estado). Complementariamente, la Ley Orgánica General Penitenciaria (LO 1/79, de 29 de septiembre) continúa hoy inspirada por una lectura exigente (y de inspiración humanitaria y garantista) de la Constitución.
Una lectura razonada de las coordenadas expuestas, junto a una evaluación ponderada de la experiencia de las reformas de nuestro Código Penal (LO 10/95) acumuladas hasta hoy, desaconsejan ese modo abrupto y hasta compulsivo de responder cada incidencia o conmoción de opinión pública sobre un supuesto criminal con un anuncio de "reforma" (enésima) de dicho Código. Durante sus años de mayoría absoluta (aún más acusadamente durante la etapa de Aznar 2000/2004), el Gobierno del PP llegó a sumar más de 15 reformas poco meditadas, a número de 4 al año. Califiqué muchas veces esa forma de actuar como ejemplo censurable de "¡cómo no se legisla!", y "¡cómo no se reforma nuestro Código Penal!".
En esta ocasión, la reserva es aún más sólida si comprobamos que el problema que ha dado lugar a la condena de los procesados por los execrables hechos criminales que tuvieron lugar en Pamplona durante los Sanfermines de 2016 no trae causa estrictamente de las determinaciones de la redacción del tipo penal aplicable, sino del criterio jurisprudencial operado por el enjuiciador: establecer que no hubo "violencia" ni "intimidación" de una entidad bastante como para anular por completo la "voluntad" de la víctima... ¡lo que equivaldría a requerir una resistencia heroica y riesgo sacrificial de la propia muerte para conjurar el tipo de "abuso con prevalimiento" y calificar la agresión como lo que realmente fue (cinco energúmenos que triplicaban cada uno en peso y fuerza física a su víctima humillada hasta lo indecible)!
A mayor abundamiento, me cuento también entre quienes detectan de la lectura de los términos de la propia sentencia, una contradicción entre la relación de hechos probados (la brutalidad de la agresión es incontrovertible, como lo es la iniquidad de grabar su fechoría con sus móviles mientras se turnaban sádicamente para perpetrar su violencia sin respeto alguno no ya a ningún consentimiento, que es obviamente inexistente, sino a la dignidad humana de la persona a quien estaban sometiendo) y el alucinante fallo, opuesto a cualquier lectura jurídicamente fundada de la conclusión obligada: condenar por violación, no por "prevalimiento" ni "abuso".
Punto y aparte merece el intolerable voto particular, cuya redacción literal –al margen incluso del fallo exculpatorio y absolutorio (que desde mi punto de vista hubiera resultado jurídicamente aberrante) al que pretenda apuntar- excede todos los contornos del respeto que merezcan las resoluciones judiciales, para incursionar en un terreno donde la idoneidad para el desempeño de ninguna función jurisdiccional en una sociedad democrática y jurídicamente constituida queda comprometida. Es en el marco del sistema de recursos y en el del propio Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), órgano de gobierno de la judicatura, donde corresponde albergar toda esperanza de depuración de ese oprobio: ¡El art.418.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LO 6/85) establece la responsabilidad del juez que deslice en sus sentencias "expresiones manifiestamente ofensivas o irrespetuosas" del todo innecesarias para la determinación del fallo!
Ni la libertad de expresión incluye un inexistente "derecho a insultar, injuriar" y/o "calumniar" a nadie... ni la independencia judicial autoriza a ningún juez a escarnecer a una víctima. Porque la víctima de "la manada" ha asumido un coste heroico: con su coraje al presentar la denuncia y mantener su testimonio hasta el final -con el enorme sufrimiento que ello le ha reportado- ha ayudado a la entera sociedad, hombres y mujeres, a combatir lo peor de nuestra fábrica de roles y estereotipos sexistas.
