Justicia con perspectiva de género e infancia, frente a los impactos invisibles del Derecho

El Derecho tiene género y es adultocéntrico. Ello no es nada excepcional sino producto de la ductilidad de una disciplina más, que no se ha librado de las históricas influencias sociales y culturales sostenidas sobre dualismos opuestos, sexualizados y jerarquizados: valores femeninos frente a valores masculinos. Los primeros, devaluados y los segundos, revalorizados.

Nuestro ordenamiento jurídico se ha esculpido por hombres adultos, blancos y heterosexuales que se han tomado así mismos como patrón de los denominados “valores sociales” que sostienen el Derecho. Ello no es monopolio español, sucede en todos los países y en sus respectivos ordenamientos jurídicos y tiene una directa relación con las brechas de género que nos muestran las estadísticas, en tiempos de igualdad constitucional.

Pero los principios y “valores sociales” que apuntalan nuestras leyes ni son tan neutros ni tan sociales, porque no representan por igual la mirada completa de la sociedad. La exclusión de los valores asociados a la feminidad, y en general de las experiencias, preocupaciones y aspiraciones de las mujeres o la infancia, son un acto de coherencia con un concepto de “productividad”, impuesto por los poderes económicos, que  desprecian la maternidad, la crianza y los cuidados familiares, negándoles valor económico, social o curricular, a pesar de ser un trabajo imprescindible para la sociedad y para la vida misma. Por ello, en muchas ocasiones, una aplicación mecánica del Derecho va a servir para perpetuar las desigualdades sociales.

Se podría decir que el Derecho ha sido, históricamente, una de las herramientas que más activamente ha contribuido en el mantenimiento del statu quo de las discriminaciones. Para subsanar estas carencias de base, de las que adolece nuestro Derecho, existen otras herramientas, también legales, y vinculantes para todos los poderes del Estado, incluido el judicial: la perspectiva de género y la perspectiva de infancia y adolescencia. Hacer real el principio de igualdad no permite neutralidad, hay que adoptar un enfoque constitucional, removiendo los obstáculos que lo dificulten. Esta es la esencia que sostiene la inclusión de otras miradas diferentes en el manejo del Derecho.

La perspectiva de género nos ayuda a descubrir la invisibilización de las asimetrías de género que siguen existiendo en nuestro derecho, que, travestido de igualdad jurídica, tiene su propio género, y desde luego no es el femenino. Metodológicamente, juzgar con perspectiva de género, es una técnica de análisis jurídico holístico y contextualizado que obliga a los tribunales a adoptar interpretaciones conforme al principio pro persona, mediante soluciones equitativas ante situaciones desiguales de género [2].

De otro lado, la perspectiva de infancia y adolescencia es también un mandato vinculante que exige que el interés superior de las personas menores de edad, sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado [3]. La perspectiva de la infancia ha sido en las leyes y jurisprudencia social, una gran olvidada, a pesar del impacto directo que tienen gran parte de las decisiones judiciales de esta jurisdicción, sobre este sector de la población.

Algunos ejemplos son la conciliación familiar, prestaciones por riesgo durante embarazo y lactancia, cuidado de menores afectados por cáncer, orfandad, prestaciones familiares, etc. Esta hermenéutica interpretativa, que descansa internacionalmente en el art. 3.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1989), impone a la comunidad internacional el mandato de asegurar la aplicación de los derechos del niño/a en su integridad e insta a los gobiernos a evaluar sus sistemas jurídicos y de bienestar social.

Juzgar con las perspectivas de género, infancia y adolescencia no es tarea fácil porque tendemos a pensar rápido y tenemos los estereotipos muy interiorizados, encarnados hasta tal punto que no los diferenciamos de nuestra propia forma de pensar.  Ello exige un esfuerzo cognitivo extra que nos ayude a impartir una justicia, verdaderamente imparcial, esto es, libre de prejuicios.

A continuación, se comparten tres ejemplos de sentencias de la sala social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que integran ambas perspectivas en la resolución del debate jurídico.

1. Sentencia de 19 de diciembre de 2019 (Rec. 890/2019). Prestaciones por riesgo durante la lactancia natural.

El juzgado de instancia desestimó la demanda de la trabajadora, por no haberse determinado con claridad los agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que pudieran influir negativamente en la lactancia. Quedó probado que en su puesto de trabajo existían: “agentes, procedimientos y condiciones de trabajo que podían influir negativamente en la trabajadora embarazada o en lactancia”. No resultaba posible la adaptación del puesto de trabajo.

El Tribunal Superior estima el recurso de la madre trabajadora e integra las perspectivas de género e infancia. En primer lugar, se parte del impacto de género del debate jurídico lo que motiva que la sala extreme las precauciones en su análisis jurídico. Pero, además, detecta otro impacto sobre el niño lactante, que puede verse privado de su derecho a la alimentación natural en condiciones de salubridad, en una fase esencial en su corta vida, en la que necesita no solo una aportación de nutrientes adecuada a sus necesidades, sino también el contacto emocional derivado del vínculo afectivo que se establece entre la madre y su bebé a través de la lactancia materna.

2. Sentencia de 1 de septiembre de 2020 (Rec. 197/2020). Conciliación de la vida familiar y laboral.

El juzgado de lo social desestimó la demanda de la trabajadora en materia de adaptación de jornada por cuidado de su hijo de tres años y le impuso una multa por temeridad de 180 euros, apreciando cosa juzgada, en relación a procedimiento judicial previo. Según el relato fáctico, la operaria prestaba servicios a jornada ordinaria como segunda gobernanta de un hotel, librando jueves y viernes. Tenía hijo nacido en 2016 y una hija con discapacidad. En mayo de 2018, solicitó a la empresa una reducción de jornada (35 horas) en un horario de lunes a viernes (librando fines de semana) por cuidado del hijo. La empresa aceptó la reducción, pero no la concreción horaria, alegando causas organizativas. La actora interpuso demanda que fue conciliada en sede judicial, acordándose reconocerle la reducción y concreción horaria solicitada, si bien pasando a realizar (temporalmente) funciones de camarera de habitaciones con la correspondiente reducción salarial. En septiembre de 2018, la operaria comunicó su voluntad de volver a su jornada ordinaria y horarios anteriores, recuperando su categoría de segundo gobernanta. Y presentó nueva solicitud de reducción de jornada y concreción horaria en los mismos términos que su inicial solicitud que se judicializó, siendo desestimada por sentencia (firme) de abril de 2019.

En septiembre de 2019, la actora solicita solo adaptación horaria (sin reducción de jornada), por cuidado de su hijo desestimándose su demanda nuevamente. Frente a esta sentencia se recurre en suplicación estimándose su recurso al no apreciarse cosa juzgada, pues sus circunstancias personales y familiares habían cambiado en relación a su primera demanda. Se integra la perspectiva de género e infancia, destacándose que los requerimientos y necesidades de un bebé a los 24 meses (primera demanda) no son los mismos que con tres años de edad, cuando fue planteada la segunda acción. Además, durante el último proceso judicial la actora había estado afectada por una baja médica. Por último, se pone de relieve que, durante el largo proceso de baja de la operaria, la empresa había podido organizarse y cubrir el trabajo de la actora con dos subgobernantas. También se reconoce a la trabajadora una indemnización, por daño moral, de 3.125 euros.

3. Sentencia de 29 de enero de 2021 (Rec. 940/2020). “Asignación por hijo menor a cargo”.

Esta es la historia de una familia del siglo XXI, compuesta por una mujer un hombre y 4 menores de edad (2 hijos y 2 hijas). Los ingresos anuales de la unidad familiar ascendieron en 2018 a 13.991 euros motivo por el cual solicitaron prestación no contributiva por “hijo menor a cargo” en su configuración anterior a la reforma legal de 2020, acogiéndose a los límites económicos exigidos para familias numerosas, para el acceso a esta prestación, que era de 12.625 euros.

La prestación económica del Sistema de la Seguridad Social denominada “asignación por hijo menor a cargo” es una prestación no contributiva que pretende cubrir una situación de necesidad familiar o un exceso de gastos que afecta a algunas familias con hijos/as menores de edad. Pero el INSS denegó la asignación porque los ingresos familiares anuales superaban los umbrales económicos fijados para familia ordinaria, que eran de 18.699 euros.  Se negó la consideración de familia numerosa, porque de los cuatro hijos menores convivientes solo la hija más pequeña era común de la pareja. No le faltaba razón al INSS, pues ciertamente los otros tres hijos convivientes eran, biológicamente, descendientes solo del padre o de la madre, pero no de ambos.

El Tribunal canario desestimó el recurso formalizado por el INSS frente a la sentencia del juzgado que dio la razón a la demandante. De nuevo se integran las perspectivas de género e infancia como hermenéuticas interpretativas en la solución del debate jurídico planteado. La perspectiva de género se hace necesaria si tenemos en cuenta que las estadísticas en materia de cuidado de hijos e hijas evidencian que en la actualidad las mujeres españolas siguen ocupándose de los descendientes de forma desproporcionadamente mayor  en relación a sus compañeros varones.

De otro lado, también se hace necesaria la perspectiva de infancia a través del “interés superior del menor”, como principio interpretativo. Ambas perspectivas llevan a la sala a concluir que los niños/as a contabilizados para determinar si estamos ante una familia numerosa a efectos de la prestación solicitada , incluye a  todos los menores de edad  convivientes conformantes de la unidad familiar, con independencia de si son o no comunes. Dicha interpretación es acorde con lo establecido en la Ley 40/2003 de protección a las familias numerosas, y con la finalidad de la prestación que busca proteger a las familias vulnerables económicamente, con hijos menores de edad. Son, por tanto, los descendientes menores, causantes que siguen siendo dependientes de las personas adultas convivientes de la unidad familiar sean o no comunes, pues ello no enerva su situación de necesidad como colectivo especialmente vulnerable.

Las sentencias referidas abren un nuevo camino interpretativo en el orden de lo social, acorde con los Derechos Humanos y las obligaciones internacionales asumidas por España, en aquellos casos, en los que el bien jurídico protegido transciende de la persona trabajadora, afectando también a la infancia o adolescencia, a través de la lactancia materna, la conciliación familiar o su vulnerabilidad familiar. Las sentencias tienen el potencial de visibilizar y revertir los efectos de inequidad derivados de las estructuras de poder basadas en prejuicios que sostienen la exclusión y marginación.

En consecuencia, el camino no debe ser el de homogeneizar mujeres, infancia, adolescencia y hombres para que se les apliquen unas normas que no son neutras, sino el de transformar el modelo actual integrando toda la diversidad social, donde las experiencias de otros sectores de la población gocen de igual grado de protección jurídico, que las del hombre adulto.

La justicia no es justicia, si prescinde de la otra mitad de la población.