El Derecho tiene género, y no es el femenino
“El Derecho ve y trata a las mujeres como los hombres ven y tratan a las mujeres”
Catherine Mackinnon
Tras la conquista de la igualdad jurídica en este hemisferio del mundo, el gran desafío del siglo XXI es conquistar la igualdad real, que se alza, tras más de cuatro décadas de constitucionalidad, como una quimera inalcanzable.
Las estadísticas están ahí. Si pensamos en violencia, las mujeres son más víctimas (nota al pie 1); si pensamos en trabajo, las mujeres son más desempleadas (2); si pensamos en pobreza, las mujeres también son las más pobres (3), y si pensamos en liderazgo (4), las mujeres son una anécdota en las cúpulas de los poderes desde donde se toman las decisiones que mueven el mundo.
Para transformar esta lamentable estampa de inequidad, inmune a las herramientas legislativas tradicionales, el principio de igualdad y no discriminación evolucionó jurídicamente desde la igualdad formal hacia la igualdad sustancial, integrada con acciones positivas. La última fase de esta mutación se ha promovido internacionalmente bajo el llamado gender mainstreaming (5), una técnica con la que hacer frente a las sistémicas brechas de género sociales. Su traslado efectivo a todas las políticas y estrategias gubernativas ha sido asumido por las organizaciones y asociaciones internacionales más importantes, incluida la UE y el Consejo de Europa. Actualmente la definición internacional de discriminación de género (6), no exige que se trate a una mujer como a un hombre porque las mujeres no son “hombres imperfectos”, parte de un nuevo concepto de discriminación como cualquier trato que tenga como resultado la desigualdad. La igualdad ya no es una equiparación matemática y homogénea de derechos entre sexos, sino la aplicación de tratos iguales en situaciones iguales, tratos diferentes entre supuestos disímiles y medidas distintas en beneficio de los grupos, que aunque desde una perspectiva son iguales, desde otra requieren mejor tratamiento por parte del Estado.
La traslación del gender mainstreaming al ámbito judicial se llama justicia con perspectiva de género, que es un mandato normativizado (7) y vinculante para quien juzga.
Metodológicamente, juzgar con perspectiva de género, es una técnica de análisis jurídico holístico y contextualizado que obliga a los tribunales a adoptar interpretaciones conforme al principio pro persona, mediante soluciones equitativas ante situaciones desiguales de género. Es un método de análisis jurídico para franquear los estereotipos, que apuntalan el status quo de las discriminaciones en tiempos de igualdad jurídica.
Además, la perspectiva de género nos ayuda a descubrir la invisibilización de las asimetrías de género que siguen existiendo en nuestro derecho, que travestido de igualdad jurídica, tiene su propio género, y desde luego no es el femenino. Veamos algunos ejemplos que ponen de relieve cómo las experiencias, aspiraciones y preocupaciones asociadas a la feminidad no se protegen en igual medida que las experiencias, aspiraciones y preocupaciones asociadas a lo masculino.
En el ámbito penal, el caso de La Manada destapó socialmente el desdoblamiento de los delitos sexuales entre abuso y agresión con un reproche penal superior derivado del uso de la violencia. Ello evidencia un trato diferente de género, que impacta negativamente en las mujeres. Se explica desde la psicología social. Los hombres son socializados para la autoridad y el mando y las mujeres para la sumisión y la dependencia, por tanto, ante una situación de pánico, es mucho más probable que los hombres reaccionen con violencia y las mujeres con sumisión. De igual modo, tampoco será necesaria la violencia con víctimas menores, por ser más fácil doblegar su voluntad, sobre todo cuando los abusos sexuales se producen en el entorno familiar.
Otro ejemplo, también penal, es el mayor reproche punitivo previsto para el delito de revelación de secretos industriales, de tres a cinco años (8), en relación con el delito de sexting o revelación de imágenes íntimas, cuya pena de prisión va de tres meses a un año (9). ¿Por qué es mucho más grave publicar en Internet un secreto empresarial que las fotos de una exnovia desnuda?
En el ámbito del derecho laboral y de la Seguridad Social, los ejemplos se multiplican, porque lo femenino es tratado como una excepción dentro de la “normalidad” de un mercado de trabajo, sostenido sobre un concepto de productividad que desprecia todo lo relativo a los cuidados familiares, discriminando a las personas, mujeres mayoritariamente, pero también hombres, por no dejar de cuidar a otras.
Un ejemplo paradigmático es el (mal) tratamiento jurídico de las prestaciones de género, especialmente la prestación por riesgo durante la lactancia natural (10) y durante el embarazo (11), en relación con otras, como la incapacidad temporal (enfermedad). Para empezar, las prestaciones de género, carecen de un procedimiento urgente, exento de reclamación previa, que agilice su resolución judicial, como sí sucede con la baja por enfermedad, lo que convierte las sentencias, incluso cuando son estimatorias, en una victoria pírrica, por haberse superado con creces el periodo de embarazo (9 meses) o lactancia (9 meses), lo que impide la restauración “in natura” del derecho, que va más allá de lo económico y tiene repercusiones no solo para la madre sino también para el nasciturus o, en su caso, el bebé lactante.
El pasado 7 de junio de 2019 (Rec.223/2019), el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Canarias (Sala Social) dictó una sentencia que refleja muy crudamente lo anterior. Se trataba de una trabajadora médica pediatra que reclamaba frente a su empresa (una Entidad Pública) y la Mutua, el acceso a la prestación por riesgo durante la lactancia natural. El caso es que la madre se reincorporó al trabajo, tras dar a luz y disfrutar de su permiso por maternidad, y a partir de entonces su bebé perdió peso y empezó a tener dificultades para la correcta alimentación (intolerancia a tetinas artificiales), por lo que se le prescribió la lactancia materna como medio exclusivo para la ingesta calórica. La lactancia a demanda no tiene horario y era incompatible con los requerimientos profesionales de la trabajadora, y por ello solicitó las prestaciones sustitutivas del salario. No obstante le fueron denegadas forzando a la madre a solicitar una excedencia, lo que supuso su destierro profesional y retributivo, para poder alimentar a su bebé.
En este caso, tanto el juzgado de lo social como el Tribunal Superior reconocieron el derecho de la madre trabajadora, haciendo una interpretación finalística y acorde con la perspectiva de género, y no formalista como se pretendía por las demandadas. Pero ello no siempre es así.
En fecha 26 de abril de 2016, fue dictada sentencia por el mismo Tribunal canario, (Rec. 121/2016). En esta ocasión, una trabajadora, dependienta de profesión, presentó demanda frente a la Seguridad Social y la Mutua colaboradora, solicitando prestaciones por riesgo durante el embarazo. El juzgado social desestimó su demanda al entender que el embarazo de riesgo de la trabajadora, no tenía encaje en la vía de protección de las prestaciones reclamadas al no estar relacionada la patología con los agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado por la operaria embarazada, ello sin perjuicio de solicitar su baja por incapacidad temporal (enfermedad) derivada de contingencias comunes, con una retribución notablemente inferior. La actora interpuso recurso que fue estimado por el Tribunal Superior, reconociéndosele el acceso a las prestaciones por riesgo durante el embarazo, que tienen una retribución del 100% de la base reguladora. En esta sentencia la Sala recuerda que las prestaciones reclamadas son exclusivas del género femenino, dada su vinculación directa con el estado biológico de embarazo, y debe hacerse una interpretación integradora de la perspectiva de género:
“la génesis de estas prestaciones, deriva de la necesidad de dar protección a una situación de necesidad en la que sólo las mujeres pueden verse afectadas, pero no cualquier protección sino una protección con las mejores garantías de cumplimiento y que no suponga para ellas una pérdida de poder adquisitivo, un perjuicio o pérdida de oportunidades, pues ello redundaría directamente en el principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, al quedar vinculado a un hecho biológico indisoluble con la condición de ser mujer. Por ello, se elevó la protección de tales situaciones a riesgo profesional (…)”
La imposibilidad de prestar servicios deriva de un riesgo objetivo directamente vinculado a su estado de gestación (embarazo de alto riesgo). Dicho riesgo podría suponer un daño irreparable para el feto (aborto espontáneo), motivo por el cual no puede tildarse de causa externa, ajena o no relacionada con las condiciones del puesto de trabajo. Se trata de un diagnóstico directamente relacionado con el estado de gravidez, incompatible con el trabajo en general, y más específicamente con su trabajo de dependienta. Esta sentencia en la que por primera vez se reconoce el derecho a la trabajadora, fue dictada tres años después del parto.
En el caso resuelto por la sentencia de fecha 20 de julio de 2016, también del TSJ de Canarias /(Rec. 506/2016), la Mutua había denegado a la operaria, enfermera asistencial, el abono de las prestaciones por riesgo durante la lactancia, apelando a la posibilidad de la operaria extraerse artificialmente la leche y conservarla durante 24 horas a determinada temperatura. Igualmente se afirmaba que en la zona de trabajo se disponía de neveras, a pesar de reconocerse que el avión o helicóptero era su zona de trabajo habitual. La sentencia de la instancia estimó la demanda y reconoció el derecho de la actora y aunque la Mutua interpuso recurso de suplicación, el Tribunal Superior confirmó la sentencia dadas las dificultades existentes en la prestación de servicios de la actora para compatibilizarlo con el derecho a la lactancia, resaltando que la lactancia no puede degradarse a un “proceso mecánico industrializado” y se recuerda que:
“es un período de la vida en el que la madre ofrece al recién nacido un alimento adecuado a sus necesidades, la leche materna, no sólo considerando su composición sino también en el aspecto emocional, ya que el vínculo afectivo que se establece entre la madre y su bebé constituye una experiencia especial, singular y única(..).”
También destaca “obiter dictum” que la primera resolución judicial fue dictada nueve meses después del nacimiento del menor lactante, cuando ya no era posible satisfacer el derecho “in natura” de la actora y el del menor:
“Es por tanto palpable el fracaso de la norma en casos como el presente, pues convierte el derecho instituido en salvaguarda de la salud de la madre trabajadora y del lactante, en un mero valor económico nunca bastante para resarcir el daño producido, frustante. Quizá sea esta la razón por la que para esta materia se requeriría una solución rápida , sin demora, pues estas prestaciones eminentemente femeninas, no disponen de preferencia en la tramitación, ni de acortamiento de plazos, ni la exclusión de los recursos (…)”.
Los impactos normativos adversos de género, evidencian que los llamados “valores sociales” sobre los que se ha construido nuestro ordenamiento jurídico no son tan “sociales” ni tan “neutros”, ni representan por igual la diversidad social. Seguramente por ello el estándar de diligencia de nuestro Código civil sigue siendo el del “ buen padre de familia” , y nuestra Constitución da prevalencia, sin ningún pudor constitucional, al varón respecto a la mujer, en la sucesión al trono de la Corona.
En consecuencia, el camino no debe ser el de homogeneizar mujeres y hombres para que se les apliquen unas normas aparentemente neutrales, sino el de transformar el modelo actual integrando toda la diversidad social, donde las experiencias, preocupaciones y aspiraciones de las mujeres gocen de igual grado de protección jurídico, que las de los hombres. Por ello es imprescindible una justicia con perspectiva de género. Los jueces y juezas podemos y debemos ser dinamizadores de cambios sociales para avanzar en la igualdad a través de nuestras actuaciones y resoluciones judiciales.
Las sentencias tienen el potencial de visibilizar y revertir los efectos de inequidad derivados de las estructuras de poder basadas en prejuicios que sostienen la exclusión y marginación.
Una justicia no puede ser auténtica si prescinde de la mitad de la población.