¿Debería el Derecho amparar los deseos de Ana Obregón?

La atención mediática generada por la compra de un bebé por Ana García Obregón nos ha vuelto ha poner de manifiesto cómo en nuestro país la eufemísticamente denominada “gestación por sustitución” (GS) se halla en un laberinto jurídico que, de hecho, no hace sino amparar que el mercado se mueva a sus anchas y que los derechos de las mujeres y de los menores de edad queden sometidos a los dictados de quienes perciben sus deseos como derechos. Un ejemplo rotundo y dramático de cómo patriarcado y neoliberalismo se alían como primos hermanos, de tal manera que la brecha de género sumada a la de clase provoca nuevas víctimas entre las de siempre. Si efectivamente, como bien ha argumentado nuestro Tribunal Supremo, la práctica de la GS atenta contra derechos fundamentales de las mujeres y de los menores de edad, la única respuesta constitucionalmente admisible en nuestro ordenamiento sería la prohibición de este tipo de contratos, con las consiguientes consecuencias penales, tal y como de hecho se hace con prácticas como la compraventa de órganos (art. 156 bis CP) o el tráfico de menores (art. 221 CP). Además de que, obviamente, tal y como ha hecho Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, la identifiquemos como forma de violencia contra las mujeres.

La lesión de derechos que provoca esta práctica no avalaría siquiera su regulación cuando no mediara una contraprestación económica, por varios motivos. En primer lugar, por las dificultades de conseguir una regulación absolutamente garantista de los derechos de la mujer/madre y de los menores de edad, tal y como ha puesto de manifiesto por ejemplo la experiencia portuguesa. Una regulación estrictamente garantista de los derechos en juego supondría someter a límites tan rigurosos este tipo de contratos que en la práctica supondría prácticamente la imposibilidad de su ejercicio. En segundo lugar, porque esta regulación podría abrir la puerta a que de manera fraudulenta se realizara una práctica a la que acudirían de manera exclusiva mujeres con necesidades económicas. Y, en tercer lugar, porque mantener la legitimidad de este tipo de contratos supone prorrogar un modelo patriarcal de mujer, considerada como un medio para satisfacer los deseos y necesidades de otros, marcada por la generosidad y la entrega a los demás, y en definitiva condicionada por un estatus de precariedad estrechamente vinculado a su condición natural de reproductora. En este sentido, no deberíamos olvidar que cuando el Derecho regula una determinada práctica social la dota de legitimidad y avala el imaginario que se desprende de la posición que hombres y mujeres, de manera diferenciada, ocupamos en la misma.

Una lógica consecuencia de lo anterior, sería la correspondiente penalización de las agencias intermediarias, de tal manera que quedara impedido, o como mínimo dificultado de manera extrema, la tramitación de este tipo de contratos de GS en el extranjero. Solo así se reduciría al mínimo la problemática del reconocimiento de la filiación de los y las menores nacidas en otros países. No bastaría, pues, como ha contemplado la reciente LO 1/2023 , con la prohibición de la publicidad de la actividad de dichas agencias, pues ello no impedirá en la práctica que sigan realizando contratos de GS en países que lo permitan. Es una propuesta tan limitada, como si se prohibiera la publicidad del tráfico de órganos, pero no el tráfico en sí. La mera prohibición de la publicidad de las agencias no creo que, de hecho, sirva para frenar esta práctica, sobre todo desde el momento en que por ejemplo existen diversas asociaciones consolidadas que la apoyan y que pueden ser las principales transmisoras de la información sobre cómo realizar esta práctica en el extranjero y sobre quién puede facilitar la realización de dicho contrato. Una vez más, parece evidente la falta de voluntad política ante un asunto que, pese a su complejidad, dadas sobre todo las dimensiones de Derecho Internacional Privado presentes, requerirá de una respuesta legislativa mucho más contundente. En todo caso, las que no tienen mucho sentido son las posiciones intermedias entre la regulación de la práctica y su prohibición.

Con respecto a la situación jurídica de la filiación de los hijos e hijas nacidas mediante este tipo de prácticas en países donde está permitido debería regularse de manera clara y precisa, a ser posible mediante ley y no mediante una simple norma ejecutiva, el reconocimiento de la relación jurídica con el menor nacido en el extranjero. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha insistido en que nuestro ordenamiento establece como medios para que ese menor no quede en una especie de “limbo” la reclamación de la paternidad biológica de uno de los padres, si uno de ellos hubiera aportado material genético (art. 10.3 LTRHA), la adopción o el acogimiento familiar. En este sentido, sería prioritaria la derogación de las Instrucciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado que facilitan el reconocimiento casi automático de la filiación de los menores nacidos mediante esta práctica.

De manera paralela a estos cambios normativos, sería necesario facilitar y agilizar los procesos de adopción como la única vía legítima para el acceso a la paternidad y maternidad de aquellos sujetos que no puedan o no quieran hacerlo de forma biológica. En todo caso, por más que se facilite la tramitación administrativa o se acorten los plazos para hacer efectiva una adopción, no podemos olvidar que su finalidad no es satisfacer un deseo particular – el de ser padre o madre - sino ofrecer un marco de protección y bienestar a un menor. Este objetivo obliga lógicamente a procedimientos con las debidas garantías, lo cual implica tiempo y complejidad administrativa.

Más allá de las soluciones jurídicas que puedan adoptarse a nivel estatal, estamos ante una de esas realidades que requerirían una respuesta global, es decir, por parte del Derecho Internacional Privado y, a ser posible, mediante un tratado internacional que homogeneizara el tratamiento jurídico de esta práctica. Ahora bien, mucho me temo que en este marco internacional la línea de trabajo vaya más en la línea de reconocer la filiación de los menores, lo cual supondría de alguna forma avalar el “turismo reproductivo”.

La prohibición de esta práctica debería situarse además en el marco más general de una Ley en la que se reconocieran de manera completa los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, partiendo del principio de “autodeterminación”. Una protección que solo será efectiva si va de la mano de políticas públicas que garanticen el igual acceso de las mujeres a los bienes, recursos y oportunidades laborales, y en consecuencia su autonomía. Esa futura ley, en la que también deberían abordarse cuestiones como los derechos de las mujeres durante el parto y la prohibición de la violencia obstétrica, debería partir de los presupuestos críticos de la Bioética feminista, desde la que, entre otras cuestiones urgentes, deberían replantearse el marco jurídico de la reproducción humana asistida. El horizonte es claro, aunque complejo: que el cuerpo de las mujeres quede fuera de la disciplina del mercado y esté siempre al amparo del Estado de derecho y, por tanto, protegido en la triple esfera de su autonomía, dignidad e integridad, física y moral.

Este artículo fue originalmente publicado en el blog del autor.