Los jueces discrepan tras la alarma: ¿qué restricciones son proporcionales?

Unos tribunales autonómicos creen que fijar un toque de queda para luchar contra la pandemia es una restricción de un derecho fundamental proporcional al fin que se persigue y otros estiman que hay que aplicar instrumentos menos lesivos para el conjunto de la ciudadanía. Los jueces discrepan y los Gobiernos autonómicos miran al Supremo.

En sus manos estará decidir qué medidas restrictivas de derechos pueden adoptar las comunidades una vez concluido el estado de alarma, ya que Canarias ha decidido recurrir al alto tribunal al ver tumbadas sus iniciativas.

El ministro de Justicia, Juan Carlos Campo, opina que los Gobiernos autonómicos no pueden acordar medidas como un toque de queda sin estado de alarma y ha recordado que, si lo consideran necesario, siempre pueden pedir al Ejecutivo central que decrete ese estado en su territorio.

En cualquier caso, a su juicio, no son necesarias reformas legales: las comunidades tienen un “arsenal normativo” para luchar contra la pandemia sin llegar al punto de restringir la movilidad nocturna, como fijar horarios para bares, restaurantes o comercios; y ya hay ordenanzas municipales que prohíben los botellones que se han visto este fin de semana en muchas ciudades.

“Si hay todos estos problemas de interpretación del alcance de los límites de las normas, de si hace falta o no el estado de alarma, es porque no hay una suficiente certeza, no hay suficiente claridad en el derecho que hoy tenemos vigente”, ha manifestado por su parte en una entrevista en “El País” el fiscal jefe de lo contencioso-administrativo del Supremo, Pedro Crespo.

Los jueces que dicen ‘no’ al toque de queda

El Gobierno Vasco consultó al Tribunal Superior de Justicia de su comunidad antes incluso de publicar su decreto y los magistrados rechazaron tanto el toque de queda como los cierres perimetrales previstos.

Para este tribunal, la Ley de Medidas Especiales en materia de Salud Pública de 1986, que permite a las autoridades sanitarias tomar las medidas “necesarias” en caso de riesgo para la salud, es “un cajón de sastre carente de precisión”, ya que no señala limitación alguna para las medidas ni garantías a respetar, “lo que es contrario a doctrina del Tribunal Constitucional”.

“Nuestro actual ordenamiento jurídico no permite que las Comunidades Autónomas puedan acordar, fuera del estado de alarma, medidas restrictivas de derechos fundamentales con carácter general no individualizado”, concluye.

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias también rechazó el toque de queda que quería fijar el gobierno autonómico. Es, sostuvo en un auto, “un verdadero confinamiento por la sola razón del horario”.

“No hemos apreciado ningún motivo en cuya virtud pueda razonablemente defenderse que las conductas de riesgo resulten aún más peligrosas si se ejecutan en horario nocturno o las inocuas dejen de serlo porque el día dé paso a la noche”, subrayan los magistrados.

A su entender, hay instrumentos de intervención “menos lesivos” y “no resulta proporcionado someter a la generalidad de la población a una privación periódica de su libertad deambulatoria por la mera razón de la hora, ni aun estableciendo” un catálogo de excepciones.

Tampoco ha aceptado este tribunal las restricciones a las entradas y salidas de las islas según el nivel de alerta: resulta discriminatorio fijar restricciones a los viajes desde del exterior y rebajarlas en los viajes entre islas o permitir la entrada a una persona con reserva hotelera, pero no si se va alojar en casa de un amigo.

Jueces que ven justificadas y proporcionadas las restricciones

El Tribunal Superior de Justicia de Baleares, sin embargo, sí avaló el toque de queda y otras medidas restrictivas acordadas por el gobierno autonómico al entender que la Constitución y la Ley de 1986 habilitan a las comunidades a tomar medidas que recortan derechos fundamentales.

El estado de alarma, explica este Tribunal, desplazó al derecho ordinario, pero no lo derogó y, a la vista de los informes epidemiológicos, las medidas están “adecuadamente justificadas y debidamente proporcionadas”.

Dos magistradas han discrepado del auto al considerar que la ley de 1986 “no constituye un cauce legal completo ni adecuado” para que las autoridades sanitarias autonómicas tomen medidas para atajar una pandemia.

“Resulta constitucionalmente inaceptable que formalmente se adopten medidas sanitarias, cuando en realidad encubren una situación de excepción, restringiendo los derechos y libertades fundamentales al margen de los instrumentos y garantías que la Constitución recoge”, sostienen estas magistradas, que creen que hay medidas menos drásticas que el toque de queda, como los confinamientos perimetrales de zonas con alta presión hospitalaria.

Como el de Baleares, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana autorizó las restricciones de derechos diseñadas por la Generalitat, incluido un toque de queda de 00.00 horas a 6.00.

Este tribunal no alberga “grandes dudas” sobre la competencia autonómica para adoptar las medidas y considera que la ley sanitaria de 1986 da cobertura suficiente para adoptar medidas que, subraya, limitan derechos y libertades fundamentales, pero no los suspenden.

No obstante, estima que lo deseable “hubiera sido -y sigue siendo- una producción normativa idónea y ‘ad hoc’ que solvente los problemas interpretativos con los que nos encontramos y evite la consecuente contradicción de criterios”.

Recuerda que otros países, como Francia o Alemania, han aprobado o reformado leyes para dotar de “la necesaria certeza y seguridad a las autoridades sanitarias” y sostiene que, aunque la intervención del Supremo pueda paliar esta situación, “parece que una mejor y más completa solución hubiera sido otra”

A su juicio, limitar el tamaño de las reuniones o fijar un toque de queda, que impide “el ocio nocturno no reglado”, son medidas “idóneas” porque pueden minimizar los focos de contagio; y son también “equilibradas”, ya que un toque de queda de seis horas “minimiza su afectación a la actividad económica”.

“En definitiva, las medidas que se han mostrado más eficaces son las de distanciamiento social y restricción de la movilidad (...) Medidas más laxas que las que aquí se trata no han funcionado correctamente”, concluyen los magistrados.