La gestación para otros o cómo resolver el conflicto entre deseos y derechos

La denominada "maternidad subrogada" o "gestación por sustitución", que es la denominación utilizada en nuestro ordenamiento jurídico, también conocida como "vientres" o "úteros de alquiler", está generando en los últimos años un intenso debate político, jurídico y ético. Un debate que nos remite a cuestiones esenciales desde el punto de vista de los derechos fundamentales –el contenido esencial y los límites del derecho a la vida, la integridad física y moral, la autonomía, la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad– y que, a su vez, nos plantea el interrogante de si existe o no el que podríamos llamar "derecho a la procreación". O, expresado de otra manera, si podemos entender que la paternidad o la maternidad, más allá de una opción personal o un proyecto de vida, constituirían una aspiración que los poderes públicos deben garantizar y que, por lo tanto, nos permitiría hablar no solo del deseo sino también del derecho a ser padre o madre.

Todos estos interrogantes se plantean además en un contexto de revisión de un Derecho de Familia que históricamente ha estado marcado por dos elementos propios del patriarcado, la heteronormatividad y la concepción biologicista de los vínculos paterno-filiales, y que en las últimas décadas ha ido evolucionado hacia una mayor primacía de los elementos volitivos –de ahí, por ejemplo, el mismo concepto de filiación intencional– sobre los puramente biológicos. Todas estas cuestiones, que inciden de lleno en cuestiones esenciales desde el punto de vista jurídico-constitucional, no pueden ser abordadas de manera adecuada sin tener presente no solo el "interés superior" de las/os menores, sino también una perspectiva de género. Esta perspectiva es indispensable desde una doble consideración: a) en cuanto que no podemos desvincular esta práctica de un determinado contexto relacional, y por tanto de poder, en el que todavía hoy se marcan diferencias jerárquicas entre las subjetividades masculina y femenina; b) en cuanto que son las mujeres quienes se ven interpeladas por una práctica que plantea muchas dudas en cuanto a su legitimidad desde la consideración de las gestantes como sujetos autónomos.

Al margen de que reflexionar sobre lo que en esta páginas hemos optado por denominar gestación para otros (GPO) nos obliga necesariamente a hacerlo sobre la maternidad, sobre el rol de las mujeres en las sociedades en el siglo XXI y, claro está, sobre los derechos que pueden ponerse en juego a través de lo que supone concebir un hijo o una hija que otros y/o otras se conviertan en padres y/o madres, no podemos perder de vista que la perversión del debate en torno a esta práctica se sitúa en torno a qué sentido le damos a la autonomía de las mujeres. De hecho, quienes se posicionan a favor lo hacen apoyándose en gran medida en la libertad de las mujeres para disponer de sus cuerpos y de sus capacidades reproductoras. Lo contrario, entienden los partidarios de la legalización de esta práctica, supondría mantener una posición paternalista hacia ellas. De ahí que se insista en que de la misma manera que se defiende la interrupción voluntaria del embarazo como un derecho de las mujeres, habría que defender igualmente el derecho de las mujeres a firmar un contrato mediante el cual se obligan a gestar para un tercero.

En un sentido contrario, y aunque pudiera parecer paradójico, buena parte de los argumentos de quienes se oponen a esta práctica se basan justamente en la imposibilidad de juzgar como autónomas las decisiones de mujeres que se hallan en posiciones de vulnerabilidad social o económica. Por lo tanto, legitimar estos contratos supondría afirmar otra manera de explotación y, por tanto, de discriminación de las mujeres. Estos son los argumentos usados principalmente desde posiciones feministas, aunque también dentro del mismo movimiento existen opiniones discrepantes en cuanto a las posibilidades de su regulación. Ahora bien, parece ser dominante la idea de que este tipo de gestación es una expresión más de la alianza entre patriarcado y capitalismo que lleva a que la mujer sea considerada como un medio y no como un fin, lo cual supone un atentado contra su dignidad. Se insiste además en la escasa, o nula en muchos casos, garantía de los derechos de las mujeres gestantes y se critica el negocio que implica esta técnica, lo que, a su vez, da lugar a una especie de "ciudadanía censitaria" ya que solo los ciudadanos y las ciudadanas con un alto nivel de recursos pueden acceder a ella.

Estos argumentos son también los que presiden posicionamientos como los del Comité de Bioética de España, de la Asociación de Profesionales por la Ética, o del mismo Parlamento Europeo que, en su Resolución de 13 de diciembre de 2015 sobre la situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea, "condena cualquier forma de gestación por sustitución de carácter comercial".

A estos argumentos habría que sumar los que, de manera más endeble sobre todo desde el punto de vista jurídico, defienden la idoneidad de esta práctica para permitir tener hijos/as a quienes no pueden concebirlos de manera natural. Desde este punto de vista, la GPO vendría a garantizar en última instancia lo que algunos califican como "derecho a procrear", implícito en los derechos al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 Constitución española – en adelante, CE) y a crear una familia (art. 39 CE). En este sentido, incluso se alega el principio de igualdad y no discriminación (art. 14 CE) para defender el derecho de un hombre o de una pareja de hombres homosexuales a tener un hijo genéticamente propio. Además, se insiste en las dificultades que conllevan los largos procesos de adopción, más evidentes en el caso de parejas homosexuales ya que en muchos países lo tienen prohibido. Desde un punto de vista más estrictamente sociológico, la Asociación por la Gestación Subrogada en España parte de la consideración de que esta práctica es ya una realidad que se ve con la misma naturalidad que otros cambios que en los últimos años se han producido en el ámbito del Derecho de Familia. En este sentido, usa como referente la "interpretación evolutiva" de la Constitución propuesta por la STC 198/2012, de 6 de noviembre de 2012, que avaló la legitimidad constitucional del matrimonio igualitario.

Este debate, que tiene una indudable proyección ética y política, y que, por supuesto es imposible aislar de un contexto internacional en el que no existe una regulación uniforme de esta materia, cobra una singular densidad jurídica en un país como el nuestro en el que podemos afirmar, sin temor a ser exagerados, que está práctica se halla inmersa en un auténtico "laberinto". Si, por una parte, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, declara nulos de pleno derecho este tipo de contratos, la Dirección General de los Registros y el Notariado dictó una Instrucción en 2010 mediante la cual se permite la inscripción en nuestro país de la filiación derivada de un convenio de gestación por sustitución celebrado en el extranjero. Todo ello mientras que el Tribunal Supremo, en una controvertida sentencia de 2014, mantuvo una posición contraria al reconocimiento de dichos convenios, si bien dos años después, para terminar de hacer más compleja aún la situación, su Sala de lo Social estimó dos recursos en los que se planteaba si la maternidad subrogada podía dar lugar a las prestaciones que la Seguridad Social reconoce por el nacimiento de un hijo o una hija.

El intenso debate suscitado en los últimos años en torno a este tema ha obligado a posicionarse a los diferentes partidos políticos en torno a la oportunidad o no de plantear una regulación en nuestro país, si bien solo Ciudadanos es el que ha manifestado rotundamente sus opciones al presentar en el Congreso de los Diputados, en septiembre de 2017, una Proposición de Ley reguladora del derecho a la gestación por subrogación. Todo ello mientras que, por ejemplo, en los medios de comunicación no han dejado de aparecer los relatos de muchos personajes famosos que han llegado a convertirse en padres gracias a un contrato de GPO, lo cual ha provocado lógicamente que el debate trascienda el ámbito estrictamente político o jurídico. El éxito, a nivel internacional, de una serie como El cuento de la criada, basada en la distopía escrita hace décadas por la novelista Margaret Atwood, ha contribuido sin duda a que el tema haya dejado de ser privativo de los "especialistas" y haya ocupado páginas y páginas en los medios de comunicación.

Si bien es cierto que en los últimos años se ha escrito mucho en torno a este tipo de contratos, no son abundantes los estudios realizados desde una perspectiva jurídico-constitucional y, por lo tanto, que tengan en cuenta como referencia esencial los derechos fundamentales puestos en juego, así como los valores y principios que sustentan nuestro orden político y que son directamente interpelados por esta práctica. El objetivo de las páginas que siguen es justamente plantear el debate en esos términos, teniendo como principal referencia de análisis la situación de las mujeres gestantes y, en consecuencia, la posible incidencia negativa que este tipo de contratos pueden tener sobre sus derechos fundamentales o, lo que es lo mismo, sobre su dignidad. Es decir, planteo un análisis jurídico-constitucional teniendo presente la perspectiva de género, además de las consideraciones que desde la ética feminista se han venido haciendo sobre el cuerpo de las mujeres, sus derechos reproductivos o, en general, sobre su consideración como sujetos autónomos. Por supuesto que en un tema como éste también hay que tener presentes los derechos de las personas menores de edad, pero entiendo que el análisis jurídico hay que situarlo justamente en la práctica que es la que provoca el nacimiento de ese menor. Dicho de otra manera, la cuestión central no es tanto el reconocimiento de la persona menor de edad, sino las condiciones y características del contrato que posibilita que esa menor exista.

Para llegar a dicho análisis, he considerado oportuno abrir esta investigación con la debida contextualización del debate que en los últimos años se ha planteado en torno a una práctica que, al menos en nuestro país, no puede considerarse de momento una técnica de reproducción humana asistida. A ello dedico los dos primeros capítulos, en los que parto del tipo de relatos o narraciones que en torno a la GPO están transmitiéndonos los medios de comunicación, de la realidad evidente del negocio transnacional que esta práctica genera y de cuáles son las posiciones que en torno a ella se mantienen por parte de nuestros representantes políticos. Un análisis detenido merece la controversia que genera su misma denominación, así como su ubicación en un contexto de políticas neoliberales e individualistas en las que se priman por encima de todo la libertad individual y el poder "regulador" del mercado. En este sentido, el debate sobre esta práctica es también un debate sobre qué tipo de valores se están convirtiendo en dominantes en el mundo global del siglo XXI, además de por supuesto sobre qué tipo de ética debe presidir los avances científicos y tecnológicos, sobre todo cuando se proyectan en ámbitos tan ligados a la integridad física y moral de las mujeres como es todo lo relacionado con la reproducción.

Una vez analizado dicho contexto, el capítulo tercero está dedicado a la confrontación de las posiciones éticas, políticas y jurídicas que nos ofrecen argumentos dispares en cuanto a esta práctica. Unas posiciones que, como antes apuntaba, se sitúan en torno a distintas interpretaciones sobre lo que en pleno siglo XXI podemos entender como autonomía de las mujeres, y que nos sitúan antes las tensiones que esta práctica provoca frente a los que consideramos valores superiores del ordenamiento propio de un Estado social y democrático de Derecho. En las páginas de este capítulo se da voz a los distintos colectivos y asociaciones que se han posicionado sobre el tema, así como a la doctrina que no ha dejado de ofrecer razones tanto a favor como en contra.

Antes de entrar en el estudio de cómo nuestro ordenamiento jurídico contempla la GPO, en el capítulo cuarto se repasa el posicionamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, teniendo en cuenta en todo caso que este órgano no se ha pronunciado sobre la práctica en sí sino sobre los problemas del reconocimiento de la filiación generada a partir de la misma. Una vez realizado un análisis de cómo estos contratos se regulan a nivel comparado, estudiamos el "laberinto jurídico" en el que se encuentran en nuestro país y las dispares posiciones que la doctrina mantiene en torno a la actuación de la Dirección General de los Registros y el Notariado, y no digamos ante el pronunciamiento que sobre este tema realizó el Tribunal Supremo en 2014.

El capítulo sexto está dedicado a una perspectiva que habitualmente es ignorada, o al menos no valorada en su justo medida, y no solo en los pronunciamientos judiciales sobre el tema sino también en los argumentarios de la doctrina. Me refiero a cuál es o, mejor dicho, cuál sería el impacto de género que tendría la regulación en nuestro país de este tipo de contratos. Este enfoque nos obliga a tener presente cómo debemos entender la libertad reproductiva de las mujeres, hasta qué punto el denominado sistema sexo/género incide en su capacidad negocial y, por supuesto, y creo que ésta es, o debería ser, la clave del debate, cómo entendemos la autonomía de las mujeres de manera que en ella sea posible la suma de dignidad y libre desarrollo de la personalidad. En la elaboración de este capítulo han sido esenciales las aportaciones de la teoría feminista en general, y de los feminismos jurídicos en particular, así como toda la construcción que en las últimas décadas ha venido haciéndose a nivel internacional sobre la ciudadanía de las mujeres o, lo que es lo mismo, sobre la plena y efectiva garantía de sus derechos fundamentales.

En virtud de todos los argumentos manejados en los apartados previos, en el Capítulo Séptimo propongo un modelo de regulación que, a mi parecer, sería el que en el mejor de los casos podría garantizar de manera efectiva los derechos de las partes más débiles del contrato, es decir, mujeres gestantes y menores. Analizo detalladamente los requisitos sustantivos y de procedimiento que debería cubrir una normativa garantista, teniendo presentes las regulaciones existentes en otros países, así como las propuestas que se han realizado en el nuestro. Un análisis que, lógicamente, no renuncia a poner en evidencia las muchas dificultades que en la práctica plantearía no solo llegar a aprobar una regulación de este tipo sino también su aplicación rigurosa. De ahí que mis conclusiones no puedan ser sino de rechazo de una posible regulación que, como bien ha evidenciado la reciente sentencia del Tribunal constitucional portugués sobre el tema, nunca llegaría a proteger de manera suficiente los derechos de las mujeres.

El último capítulo está dedicado al desarrollo pormenorizado de unas conclusiones a las que se llega después de haber tenido en cuenta el contexto, las referencias de Derecho Comparado, las propuestas y el debate político internos, así como, lógicamente, los argumentos éticos que pesan en las consideraciones del que escribe estas páginas. Hablo, en consecuencia, de unas conclusiones ético-feministas, en la medida en que me sitúo en la propuesta transformadora y crítica que representa un pensamiento que tiene como horizonte la completa emancipación de las mujeres, de todas las mujeres, y que, por lo tanto, está estrechamente unido a los presupuestos del constitucionalismo social y democrático. Porque, en definitiva, los interrogantes que nos plantea el debate sobre lo que se ha denominado de manera eufemística "maternidad subrogada", o de manera muy gráfica pero incompleta "vientres de alquiler", nos sitúan ante la gran pregunta que deberíamos hacernos todos y todas, y que no es otra que qué tipo de sociedad queremos consolidar y qué tipo de sujetos queremos alumbrar en un siglo XXI en el que, como bien apuntaba Luigi Ferrajoli hace ya algunos años, el "paradigma constitucional" está en crisis. Una crisis que, no lo olvidemos, provoca consecuencias particularmente negativas en las mujeres de todo el planeta, habituadas durante a siglos a vivir como "seres para otros" y a tener que luchar contra una suma de violencias que las convierten en las más vulnerables entre los vulnerables. En consecuencia, y como diría Rita Segato, no sería exagerado afirmar que la GPO sería una expresión más de cómo el patriarcado escribe sus reglas sobre el cuerpo de las mujeres.