La decisión del TS sobre el “impuesto de las hipotecas”, una cuestión de credibilidad

"El Tribunal Supremo afronta una crisis de credibilidad sin precedentes tras tres semanas de tensión"; "Jueces y fiscales se preguntan cómo salir de la crisis de credibilidad provocada por el Tribunal Supremo"; "El presidente y el PP buscan un presidente del Tribunal Supremo que recupere la credibilidad perdida"; "Los jueces admiten la pérdida de apoyo social: "Nos quieren cortar el cuello a todos". Estos son, entre otros muchos, algunos de los titulares que los diarios más importantes de este país han publicado en relación con la decisión del Tribunal Supremo que establece que es el prestatario el que debe de pagar el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados asociado a la firma de hipotecas como consecuencia de la compraventa de bienes inmuebles. Citar todos estos titulares no es un mero ejercicio de retórica jurídico-periodística: al contrario, lo que quiero hacer con ello es precisamente recalcar que el problema planteado por el cambio de criterio del Tribunal Supremo en relación con esta cuestión es, efectivamente, un problema fundamentalmente de credibilidad. Pero, ¿qué es la credibilidad en el ámbito jurídico? ¿en qué sentido concreto podemos decir que lo ocurrido ha planteado, como efectivamente creo, un problema de credibilidad? ¿podemos ir, en definitiva, algo más allá del titular de prensa, y analizar desde una perspectiva más profunda las conexiones existentes entre credibilidad y derecho, a raíz de las decisiones que el TS ha adoptado sobre esta cuestión?

Intentaré dar respuesta en este artículo a todas y cada una de estas preguntas. Y para ello empezaré precisamente por el sentido inverso a aquel en el que han sido formuladas, es decir, por la última de todas ellas. ¿Podemos establecer una conexión entre la idea de credibilidad y derecho? La respuesta a esta pregunta es, desde mi punto de vista, afirmativa. Desde hace ya bastante tiempo el mundo académico lleva hablando de la vinculación que existe entre cuestiones de credibilidad y derecho. Cuando aludo aquí al mundo académico, me refiero, fundamentalmente y de manera más concreta, al mundo de la ciencia política, y adyacentemente, al de la economía política. Estas dos disciplinas han elaborado, o comenzado a elaborar, diversos tratamientos del derecho desde la perspectiva de la credibilidad. Quizá la referencia más habitualmente citada a este respecto sea la de Jon Elster, quien en Ulysses and the Sirenes (1984, Cambridge University Press), entre otros trabajos, trata la cuestión del derecho, de las constituciones concretamente, desde una perspectiva de credibilidad.

¿Cuál es entonces el problema? El problema es que la ciencia jurídica, la disciplina del derecho, ha sido hasta ahora ajena a una discusión de estas características. No conozco ninguna publicación de derecho que aborde de manera sistemática y profunda el problema de la credibilidad y el derecho. Y sin embargo, desde una perspectiva jurídica, se puede mantener la siguiente proposición:

Esta proposición se puede refinar de la siguiente manera:

Finalmente, estas dos proposiciones se matizan con una tercera, que sería la siguiente:

A partir de ahora, lo que voy a hacer es examinar el "caso del impuesto de las hipotecas" empleando para ello las tres proposiciones que he establecido más arriba. Antes, sin embargo, necesito hacer un excurso previo sobre la idea o concepto general de credibilidad y derecho. En efecto, como he señalado en la proposición nº 1, el derecho es, o puede entenderse, como credibilidad. Cuando afirmamos esto, lo que queremos decir en realidad es que el derecho viene a cumplir una función primordial en el sistema social y económico que es la de dar un plus de credibilidad a los compromisos (commitments) que realizan los actores públicos. El derecho es necesario en este contexto porque intenta solucionar un problema de confianza en las instituciones. Este problema de confianza es casi innato a todas las relaciones principal-agente. Nosotros, el pueblo, delegamos nuestro poder soberano en las instituciones para evitar el Estado de Naturaleza (Hobbes); pero una vez delegado el poder, se genera un problema de confianza (Rousseau): ¿cómo emplearán las instituciones el poder delegado? ¿para seguir nuestros fines, los del pueblo, o para perseguir sus propias finalidades, las de las instituciones? Pues bien, como forma de asegurarse que este poder delegado será empleado para lo primero y no para lo segundo, el hombre, los seres humanos, hemos creado una tecnología institucional altamente sofisticada que llamamos derecho y cuya función es precisamente la de dar credibilidad a los compromisos que realizan las instituciones políticas, es decir, la de dar confianza en que éstas harán aquello que se han comprometido a hacer. El derecho se emplea, pues, cuando su ventaja es superior a efectos de credibilidad en relación con otras posibles tecnologías institucionales (la moral, el pacto político, la costumbre, etc) que pueden cumplir la misma finalidad.

Apliquemos este esquema al caso de las hipotecas. Lo primero que hay que decir a este respecto es que, en la regulación original de esta cuestión, es decir, en la regulación previa a la modificación operada por el gobierno hace unos días, el artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, señalaba que:

"Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario".

Este artículo había sido interpretado, por una jurisprudencia constante desde el año 2001, en el sentido de que el impuesto lo pagaba el prestatario, es decir, el consumidor, el comprador del inmueble. Aquí vemos una primera función del derecho como credibilidad. La norma "el impuesto lo pagará el prestatario" se encapsula en derecho para dar una mayor credibilidad al compromiso según el cual será el prestatario el que pagará el impuesto. Imaginemos por un momento que ese compromiso fuera solamente político, que el Congreso de los diputados, o el Gobierno de la nación, lo hubiera enunciado, sin más. Efectivamente, el hecho de que el mismo compromiso institucional esté encapsulado en una norma da claramente mayor credibilidad al compromiso en sí (y ello dejando por un momento las interpretaciones que se le han dado a dicha norma, sobre lo que volveré más adelante).

La Sentencia 1531/2018 del Tribunal Supremo (concretamente, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo), y sentencias conexas, modificó la anterior jurisprudencia e incluso anuló el artículo 68.2º del reglamento sobre el IAJD, antes visto. El argumento fundamental de la Sección fue que el interesado en la inscripción es el prestamista, el banco, quien es por tanto quien debe pagar el impuesto. El argumento me parece inapelable.

Sin embargo, en un giro imprevisible de los acontecimientos, el presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Luis María Diez-Picazo, a la vista de la sentencia anterior, suspendió la tramitación de todos los recursos que estaban pendientes sobre esta misma materia y, avocando para el Pleno la competencia para decidir sobre el fondo de dichos asuntos (art. 264.1º LOPJ), declaró que se mantenía la jurisprudencia anterior. A ello le ha seguido la aprobación del Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, que modifica el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y que restablece (art. 29) la situación en el punto en el que la dejó la STS 1531/2018, es decir, ordenando el pago del impuesto al prestamista, es decir, al Banco.

¿Qué explica el cambio de criterio del propio Tribunal Supremo, más concretamente, del presidente de la Sala de lo Contencioso-administrativo, quien tiene la responsabilidad en este asunto? Sin duda alguna, la realización de un contra-factual.

En efecto, un contra-factual es un experimento intelectual (thought experiment) en el que el que lo realiza se pregunta por las consecuencias de otro estado de cosas diferente al que realmente ha ocurrido. La formulación de un contra-factual adopta siempre la siguiente forma: ¿y si en lugar de haber ocurrido Z hubiera ocurrido X? En este caso, lo que se plantea el Pleno del Tribunal es por las consecuencias de una Sentencia que estableciera que el IAJD lo pagan los Bancos. ¿Qué pasaría si decidiéramos que ese fuera el caso? La respuesta a esa pregunta se produjo precisamente el día después en el que se dictó y publicó la STS 1531/2018, y adquirió la forma de desplome de los títulos en bolsa de los principales bancos de nuestro país, que solamente se frenó cuando el presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS avocó para si la competencia para pronunciarse sobre los recursos pendientes en esta materia.

Con esta decisión, la credibilidad del TS implosionó. En realidad, el problema no se planteó tanto por la realización del contra-factual (la respuesta a un contra-factual no debe determinar el resultado de una decisión judicial; el contra-factual es simplemente una herramienta heurística en manos del tribunal, que para nada determina el sentido de la decisión judicial), sino más bien, el problema se planteó por quién y cuándo se realizó dicho contra-factual. De hecho, desde una perspectiva del derecho como credibilidad, una de las herramientas más importantes con las que cuentan los jueces para interpretar el derecho es precisamente el uso de los contra-factuales, algo ya corriente por ejemplo en el ámbito del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Dicho de otra manera, una de las formas que existen para poder conocer si el derecho es credibilidad, si el derecho está realizando bien su función de proporcionar credibilidad a los compromisos que adoptan los actores políticos, es la de realizar contra-factuales. Sin embargo, el quien y el cuándo del contra-factual es una cuestión absolutamente crucial en este contexto. Y ni el momento fue el adecuado, ni la institución fue la adecuada, para realizar dicho contra-factual.

Con respecto al momento procesal oportuno para realizar el contra-factual, este debería haber sido el momento en el que el fondo de la STS 1531/2018 se estaba decidiendo. La institución que debería haber realizado el contra-factual debería haber sido, asimismo, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, y no el Pleno de dicha Sala, mediando, además, avocación de los recursos pendientes de por medio. Es evidente que no existe traza alguna de un mínimo ejercicio de características contra-factuales en la STS 1531/2018, pero eso no justifica en ningún caso la avocación para sí de la competencia para realizarlo por parte del presidente de la Sala una vez que se había adoptado ya la decisión de la Sección.

Desde la perspectiva del derecho como credibilidad, el actor que está llamado, prima facie, a hacer ejercicios de tipo contra-factual es, como no podía ser de otra manera, el propio legislador. A los tribunales les corresponde, por tanto, comprobar, en primer lugar, que el legislador ha realizado dicho ejercicio contra-factual, y solamente, insisto, solamente, si el tribunal determina que ese ejercicio no se ha realizado, o está incorrectamente realizado, podrá el tribunal sustituir al legislador y realizarlo él mismo. Y ello es así como muestra de la máxima deferencia que los tribunales de derecho deben de mostrar en relación con el legislador, que es el depositario de la soberanía nacional. Al mismo tiempo, esta perspectiva da pie a un cierto dinamismo judicial, dinamismo que solamente puede entrar en juego una vez que el tribunal constata que el legislador no realizó ejercicio contra-factual alguno, o que lo realizó incorrectamente, en atención, por ejemplo, a otras circunstancias.

Nada de esto ocurrió en el asunto que nos ocupa; la sección de referencia no realizó dicho ejercicio, ejercicio que sí que se realizó posteriormente, por parte del Pleno, pero ya claramente fuera del locus institucional natural en el que tal ejercicio debería haberse realizado. La consecuencia es, insisto una vez más, una pérdida de credibilidad de la institución, pero no solamente de la institución, sino del propio derecho como herramienta especialmente privilegiada para dar credibilidad a los compromisos de los actores políticos.

Uno de los titulares que he mencionado en la parte introductoria de este artículo es el siguiente: "Los jueces admiten la pérdida de apoyo social: "Nos quieren cortar el cuello a todos". Este titular del periódico El Mundo (11 Noviembre 2018) refleja de manera especialmente clara que la cuestión de la credibilidad y el derecho es, al final del día, una cuestión de contenido eminentemente social. La credibilidad del derecho se sostiene en último término en la polity, en el entramado institucional que conforma una determinada realidad política. Ese entramado debe estar compuesto por ciudadanos especialmente vigilantes de que el derecho cumpla su función de otorgar credibilidad a los compromisos que realizan los actores políticos; debe estar formado por ciudadanos que, efectivamente, exijan "que les corten la cabeza a todos", por emplear la expresión del propio titular, cuando la credibilidad del sistema se pone en juego. Hasta ahora la única cabeza que parece haber rodado es la de Lesmes, el presidente del Tribunal Supremo y presidente del Consejo General del Poder Judicial, quien iba a ser sustituido en un principio por el magistrado Manuel Marchena. Sin embargo, la cuestión fundamental a este respecto no es la de que unas cabezas sean sustituidas por otras, sino la de que el Tribunal (todos los tribunales) adopten una visión del derecho como credibilidad, entiendan profundamente que el derecho realiza esta función primordial para el sistema social y económico. La admonición sobre la independencia de los tribunales de justicia, no solamente en relación con el poder político, sino frente a todos, es otra de las condiciones que se deben cumplir si adoptamos una visión del derecho como credibilidad. Insisto una vez más a este respecto que, incluso en relación con este punto, no debemos de poner el carro delante de los bueyes: primero es la adopción de una visión del derecho como credibilidad, en el marco de la cual se entiende mucho mejor la real necesidad de que los tribunales de derecho sean definitivamente independientes de todos los poderes públicos y privados que constituyen un determinado sistema político.

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