El consentimiento: el elemento subjetivo de la discordia
El consentimiento en las relaciones sexuales es uno de los temas jurídicos más relevantes que hay en la actualidad española. La controversia en torno a su delimitación salió a la luz con la publicación de la sentencia contra los miembros de La Manada, y durante esta campaña electoral está siendo utilizando como objeto de polémica, tal y como se escenificó a través de la intervención de Cayetana Álvarez de Toledo y su duro enfrentamiento con Irene Montero. En el Derecho, el consentimiento siempre está sujeto a interpretación por parte del juzgador, de modo que en el marco de un proceso penal el juez tiene un margen de apreciación de la prueba mucho mayor que en los procesos civiles, en los que las pruebas están tasadas. Por esa razón, el consentimiento en este tipo de actividades delictivas ha de pasar por el filtro de las propias convicciones del juzgador. Pero incluso si el juez es ecuánime, es difícil regularlo en una sociedad tan compleja como la actual.
La voluntad en el Derecho, al igual que el dolo, la intencionalidad o el consentimiento, vienen a formar parte lo que los juristas denominan el elemento subjetivo del tipo penal, que es donde reside la mayor dificultad probatoria. Para determinar o esclarecer si ha concurrido la intención o la voluntad del sujeto en una acción, la jurisprudencia y la doctrina coinciden en que el Tribunal deberá apoyarse en las manifestaciones externas del sujeto; por ejemplo en el caso del homicidio, hechos como que el agresor trató de apuñalar a la víctima en sus órganos vitales, pueden determinar su intención de matar y no simplemente de lesionar. Otra de las cuestiones de fondo que podría generar dudas sobre el consentimiento es si el bien jurídico protegido, que es la libertad sexual, justifica la exclusión del modo de consentimiento tácito, porque en realidad, todo lo demás ya está incluido en el concepto de consentimiento mismo, en la capacidad de obrar de los sujetos y en los vicios del consentimiento. Creo que en esto hay mucha confusión.
Si se opta por el modelo sueco, como quiere nuestra señora vicepresidenta, y los integrantes de Unidas Podemos, la legislación sueca subraya que la agresión sexual se produciría en el momento en que hay falta de consentimiento, sin condicionantes de ningún tipo como la violencia o la intimidación. Pero la novedad reside en dos factores: la negligencia en el abuso sexual y en la agresión sexual. El abuso sexual negligente se contemplaría en los casos en los que el acceso carnal ilícito se produce en los casos en los que la víctima no se haya opuesto de forma expresa a los tocamientos, incluso sin necesidad de que haya penetración; la agresión sexual negligente, por el contrario, parte de la evidencia de que el agresor no tenía el consentimiento de la mujer y era consciente de ello. Además, la legislación sueca va mucho más allá: cualquier difusión de imágenes, vídeos y demás que se haga para obtener el sí de la víctima también será considerado a efectos penales, una agresión sexual, ya que se considera que ni este es libre ni, por supuesto, espontáneo. De la misma forma que tampoco existe ese consentimiento si hay una relación de poder o de dependencia.
Lo controvertido del Código Penal sueco es que si el consentimiento no ha sido verbal, no es directamente una agresión sexual. Habría que acudir a evidencias adicionales para corroborar el delito. ¿Por qué controvertido? Muy sencillo: la actividad probatoria sería complicada. Como sucede en los casos de violencia de género, muchas veces nos encontraríamos ante supuestos en los que la única fuente probatoria podría ser solo el testimonio de la víctima. Tendríamos que confrontar la declaración del investigado con la de la agraviada, y los jueces podrían verse, como en los casos de violencia de género, en la tesitura de condenar o absolver, basándose en aspectos tan poco sólidos como una declaración, que de regularse en el caso de los delitos de agresión sexual, se haría de la misma forma: la persistencia de la agraviada tanto en la fase de instrucción como en la fase de juicio oral en su declaración.
Para terminar, la reforma que propone Unidas Podemos es ambivalente en el sentido de que la víctima no tenga que probar si hubo o no resistencia pasiva, para que no tenga que soportar un juicio paralelo, pero mi duda es si eso no desvirtuaría la carga de la prueba, ya que correspondería a la acusación demostrar que sí hubo o no tal resistencia pasiva, infringiendo así el principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal. También considero que yerran al querer hacer una interpretación demasiado extensiva de la violencia contra la mujer, equiparando las agresiones sexuales y la violencia de género como violencia machista. Que el machismo es evidente, nadie lo discute, pero la propuesta de Unidas Podemos quiere atribuirle la competencia a los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer en los casos de agresión sexual, que desvirtuaría el punto de partida de nuestra Ley de Violencia de Género actual, que la circunscribe solo a las relaciones de pareja o de afectividad análogas a las de pareja. Esto podría propiciar enojosos conflictos de competencias entre juzgados y, además, correríamos el riesgo de extender más allá de lo debido la interpretación de la ley, dando lugar a jurisprudencia contradictoria sobre la materia, situación nada deseable para los tribunales y para las partes en el proceso. Hace falta mucha calma y tino a la hora de abordar la materia. Entran en juego cuestiones tan trascendentales como la libertad sexual, la integridad corporal y la vida de la mujer.
